U 2016 9

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 9

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 13. April 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ursula Sury und Rechtsanwalt lic. iur. Yves Gogniat, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. dipl. Ing. ETH Felix Grether, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im Rahmen der Umstellung der Gemeinde-Finanzhaushalte auf HRM2 schrieb die Gemeinde X._____ die Beschaffung einer IT-Gemeindelösung auf der Grundlage einer marktaktuellen Standard-Lösung aus. Die Aus- schreibungsunterlagen inklusive Anforderungskatalog Eignungs- und Zu- schlagskriterien sowie die Gewichtung blieben unangefochten. 2. Die Zuschlagskriterien setzten sich aus den Gesamtkosten zusammen, gewichtet zu 50% und unterteilt in einmalige Kosten (20%) und wieder- kehrende Kosten in den nächsten 5 Jahren (30%); in den verbleibenden 50% wurden technische Kriterien bewertet (10%), Kernfunktionen (20%), Bedienerfreundlichkeit und Support (10%) und anbieterbezogene Kriterien (10%). Insgesamt wären so maximal 1'000 Punkte erreichbar gewesen. 3. Sechs Anbieterfirmen reichten fristgerecht ein Angebot ein, das ausge- wertet werden konnte. Vier Anbieterfirmen wurden infolge Nichterfüllung von Eignungs- bzw. Muss-Kriterien vom weiteren Verfahren ausgeschlos- sen. Die verbleibenden zwei Angebote wurden vollständig ausgewertet. Die Anbieterin B._____ AG erreichte 783 Punkte, während die A._____ AG auf 606 Punkte kam. 4. Am 22. Dezember 2015, mitgeteilt am 4. Januar 2016, vergab die Ge- meinde X._____ den Dienstleistungsauftrag an die B._____ AG zum Preis von total Fr. 615‘950.-- für einmalige und wiederkehrende Kosten auf 5 Jahre gerechnet. Der Betrag setzt sich zusammen aus einmaligen Kosten in der Höhe von Fr. 206'100.-- und wiederkehrenden Kosten von Fr. 409'850.-- für die kommenden 5 Jahre. Die A._____ AG hatte ein Preisangebot von Fr. 440‘300.-- (bestehend aus: Fr. 15‘300.-- für einmali- ge und Fr. 425‘000.-- [5 x Fr. 85‘000.--] für wiederkehrende Kosten) offe- riert.

- 3 - 5. Die A._____ AG (Beschwerdeführerin) erhob mit Schreiben vom 13. Ja- nuar 2016 Beschwerde gegen den Vergabeentscheid. Sie beanstandete dabei, dass bei der Preisbewertung der Leistungsumfang ihres Angebots nicht oder nur ungenügend berücksichtigt worden sei, und zwar konkret bezüglich des Moduls Adressbereinigung, des Umfangs von gesetzlichen Anpassungen und neuer Softwareversionen. 6. Der Instruktionsrichter wies die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom

14. Januar 2016 auf behebbare Mängel der Beschwerde hin. Das Schrei- ben enthielt u.a. folgende Passage: "Ihre Eingabe genügt den vorgenann- ten gesetzlichen Anforderungen für die Einleitung eines Verfahrens vor Verwaltungsgericht nicht. Insbesondere enthält sie keinen klaren Antrag (Rechtsbegehren), was mit der Zuschlagsverfügung zu geschehen hat und wie bei einer allfälligen Aufhebung derselben das Vergabeverfahren fortzusetzen sei; entsprechend fehlt auch eine konzise Begründung, wes- halb das Gericht dem Antrag oder den Anträgen entsprechen sollte bzw. inwiefern sich die der Gemeinde X._____ vorgeworfenen Fehler bei der Preisbewertung bzw. das Fehlen eines Preisvergleichs auf das Ender- gebnis ausgewirkt haben sollte. Unvollständig ist in Ihrer Beschwerde auch der Sachverhalt: So geht daraus nicht hervor, ob Ihre Unterneh- mung die unterlegene Zweitplatzierte Anbieterin ist oder eine der ausge- schlossenen Anbieterinnen." Zur Korrektur dieser formellen Mängel wurde der Beschwerdeführerin unter Androhung des Nichteintretens im Säum- nisfall eine nicht erstreckbare Frist bis zum 25. Januar 2016 eingeräumt. 7. Mit Eingabe vom 25. Januar 2016 beantragte die nunmehr anwaltlich ver- tretene Beschwerdeführerin die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die Verga- bebehörde und subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Weiter wurde die Gewährung der aufschie-

- 4 - benden Wirkung beantragt sowie die Gewährung von Akteneinsicht. Ne- ben den bereits in der Eingabe vom 13. Januar 2016 vorgebrachten Rü- gen werden neu zusätzlich eine rechtsfehlerhaft vorgenommene Bewer- tung des Preiskriteriums sowie der inhaltlichen Kriterien 1-3 gerügt. 8. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) beantragte in ihrer Ver- nehmlassung vom 8. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde, so- weit darauf eingetreten werden könne. Dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei nicht stattzugeben. Auf die nach Ablauf der Rechtsmittelfrist gestellten Rechtsbegehren sei nicht einzutreten. Sollte auf die Rüge der Berechnungsmethode im Preiskriterium eingegangen werden, so wäre diese abzuweisen, weil die Gewichtung des Kriteriums der Gesamtkosten im zulässigen Ermessensbereich der Vergabebehörde liege und die in der Ausschreibung festgehaltene Preiskurve vertretbar sei. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin habe die Zu- schlagsempfängerin das Adressmodul vollständig angeboten. Für die Mi- gration und den anschliessenden Betrieb habe die Zuschlagsempfängerin Lösungen offeriert, welche ausschreibungskonform seien; die Kosten sei- en zudem korrekt ausgewiesen. Was die beantragte Akteneinsicht betrifft, so wehrt sich die Vergabebehörde nicht dagegen, bestreitet aber den Vorwurf, der Beschwerdeführerin zu Unrecht nach dem Vergabeentscheid die Akteneinsicht verweigert zu haben. 9. Gleichentags äussert sich die Zuschlagsempfängerin (Beschwerdegegne- rin 2) zur Akteneinsicht und beantragt, unter Berücksichtigung ihres be- rechtigten Geheimhaltungsinteresses, die Akteneinsicht zu beschränken. 10. Mit ergänzendem Schreiben vom 12. Februar 2016 liess die Beschwer- degegnerin 2 durch ihren Rechtsvertreter ausrichten, dass sie auf eine ei- genständige Vernehmlassung in dieser Sache verzichte und sich dement- sprechend am hängigen Beschwerdeverfahren nicht beteiligen wolle.

- 5 - 11. Nachdem dem Verwaltungsgericht von der Beschwerdegegnerin 1 sämtli- che Submissionsunterlagen zugestellt worden waren, legte der Instrukti- onsrichter mit Verfügung vom 18. Februar 2016 den Umfang des Akten- einsichtsrechts fest. Im Einklang mit den Prozessparteien wurde das Ak- teneinsichtsrecht am 23. Februar 2016 erweitert. 12. In ihrer Replik vom 16. März 2016 hält die Beschwerdeführerin vollum- fänglich an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren fest und vertieft ihre Argumentation. 13. Am 24. März 2016 reicht die Beschwerdegegnerin 1 ihre Duplik ein. Auch sie hält an den Rechtsbegehren ihrer Vernehmlassung fest. Sie bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin vollumfänglich und erkennt bei sich kein Fehlverhalten. 14. Mit Stellungnahme vom 8. April 2016 äussert sich die Beschwerdeführerin noch kurz zur Duplik der Beschwerdegegnerin 1, worin sie sich erneut mit den unterschiedlich beurteilten IT-Themen "Doublettencheck und laufen- de Adressbereinigung" sowie "Migration" von Daten befasst und dazu die rechtsfehlerhafte Würdigung dieser Themenbereiche kritisiert. Ferner rei- chen die Anwälte der Beschwerdeführerin gleichentags ihre Honorarnote in der Höhe von Fr. 16'039.60 beim Verwaltungsgericht ein, welches die- se Eingaben bzw. Nachträge am 11. April 2016 der Beschwerdegegnerin 1 noch zur Kenntnisnahme zustellte. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 22. Dezem- ber 2015, mitgeteilt am 4. Januar 2016, worin die Vergabebehörde (Be- schwerdegegnerin 1; Gemeinde) den öffentlich ausgeschriebenen Dienst-

- 6 - leistungsauftrag betreffend IT-Finanzhaushaltslösung (HRM2-Buchhalt- ungssystem) an die mit 783 Gesamtpunkten aus ihrer Sicht "wirtschaftlich günstigste" Anbieterin B._____ AG (Zuschlagsempfängerin; Beschwerde- gegnerin 2) erteilte, während die mit 606 Gesamtpunkten bewertete A._____ AG als zweitrangierte Wettbewerbsteilnehmerin (Beschwerde- führerin) leer ausging, wogegen diese sich mit Beschwerde vom 13. Ja- nuar 2016 bzw. innert der vom Instruktionsrichter gesetzten Nachfrist bis am 25. Januar 2016 zur Behebung der festgestellten Mängel (vgl. Schrei- ben vom 14. Januar 2016; im Sachverhalt Ziff. 6) – diesmal anwaltlich vertreten – zur Wehr setzte. Die Beschwerdeführerin bemängelte dabei namentlich, dass die Preisbewertung bezüglich Leistungsumfang des Moduls 'Adressbereinigung', der Umfang von 'gesetzlichen Anpassungen' samt 'neuer Softwareversionen' sowie die 'Preisberechnungsmethode an sich' sowie die 'Zuschlagskriterien 1-3' nicht korrekt erfolgt seien. b) In der frist- und formgerecht 'nachgebesserten' Beschwerde vom 25. Ja- nuar 2016 stellte die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren: [Ziff. 3.1] Die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen; [Ziff. 3.2] Eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Ver- fahrens an die Beschwerdegegnerin/Gemeinde zurückzuweisen; [Ziff. 3.3] Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. In Ziff. 2 des Begehrens wurde nebst dem Antrag auf Ge- währung des Akteneinsichtsrechts insbesondere noch beantragt, dass die Detailbewertungen der Zuschlagskriterien der beiden im Detail evaluierten Angebote offenzulegen seien. Die zuvor nur rudimentär erhobenen Rügen wurden darin noch vertieft begründet (vgl. 'nachgebesserte' Beschwerde: Ziff. 2.4 'Sonderfaktor Softwarelizenzen' [S. 11] und Ziff. 3.2 'Adressver- waltungsmodul'); zusätzlich wurde [neuerdings] noch die Preisberechnung an sich als nicht haltbar und rechtswidrig bezeichnet (s. Ziff. 2.1 Berech- nungsmethode gemäss Ausschreibungsunterlagen [S. 8]; Ziff. 2.2 Preis-

- 7 - bewertungssystem [S. 8-10 inkl. Preiskurve]; Ziff. 2.3 Unterscheidung ein- malige und wiederkehrende Kosten [S. 10-11]). c) Materiell sind sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin zu behandeln und zu entscheiden, weil eine Beschwerdethemenbeschränkung auf die män- gelbehaftete Beschwerdeschrift vom 13. Januar 2016 der Beschwerde- führerin als "rechtsunkundigem Laien" und damals ohne anwaltlichen Bei- stand trotz des prozessleitenden Schreibens des Instruktionsrichters vom

14. Januar 2016 und den darin gemachten Vorgaben zur 'Nachbesserung der Beschwerdeschrift' im Ergebnis "unverhältnismässig" erschiene. Um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus oder Verstosses gegen Treu und Glauben staatlichen Handelns auszusetzen, ist das streit- berufene Gericht deshalb zur Auffassung gelangt, dass auf alle Rügen in der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2016 eingegangen werden kann. 2. Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsge- setz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverord- nung (SubV; BR 803.310) sowie ergänzend die Bestimmungen der Inter- kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) Anwendung. In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrie- ben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Ent- scheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfü- gungen (Vergabeentscheide) des Auftraggebers (Vergabehörde) beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten die Ausschreibung des Auf- trags (Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG) als auch der Zuschlag und der Aus- schluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind 'schriftlich und begründet' innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung

- 8 - einzureichen (Art. 26 Abs. 1 SubG). In Ergänzung und Präzisierung der submissionsrechtlichen Formvorschrift ('schriftlich und begründet') wird in Art. 38 VRG noch bestimmt: Die Rechtsschriften sind in einer Amtsspra- che abzufassen und haben das Rechtsbegehren, den Sachverhalt und eine Begründung zu enthalten (Abs. 1). Bei ungenügender und mangel- hafter Einhaltung dieser elementaren Formvorschrift schreibt Art. 38 Abs. 3 VRG zur Verfahrensleitung ausdrücklich vor: "Genügt eine Eingabe den gesetzlichen Erfordernissen nicht oder ist sie in unziemlicher Form abge- fasst, unleserlich oder unnötig umfangreich wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass auf die Eingabe sonst nicht eingetreten werde." Wie bereits einleitend in Erwä- gung 1a) dargetan, wurde die Beschwerdeführerin auf ihre zunächst for- mell unzureichende Eingabe vom 13. Januar 2016 vom Instruktionsrichter mit Schreiben vom 14. Januar 2016 aufmerksam gemacht und ihr sodann die Möglichkeit geboten, ihre Beschwerde bis spätestens zum 25. Januar 2016 im Sinne der im prozessleitenden Schreiben erwähnten Vorgaben 'nachzubessern', wovon die Beschwerdeführerin frist- und formgerecht mit umfassend 'vervollständigter' (zweiter) Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2016 Gebrauch machte, weshalb der Beschwerdebehandlung auch zufol- ge Erfüllung aller formellen Urteilsvoraussetzungen nichts im Wege steht.

3. a) In materieller Hinsicht gilt es zunächst die zeitlich als erstes vorgebrachte Rüge betreffend "Leistungsumfang - Modul Adressbereinigung" zu klären und zu entscheiden. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen werden in diesem Zusammenhang folgende zwei Anforderungen gestellt: Zum einen "die vollständige Adressbereinigung (Adress-, Kreditoren- und Debitoren- Modul) des aktuellen Adressstammes und Migration" (erster Teilbereich) und zum andern eine "Adressverwaltung von Fremdadressen mit modu- linterner Funktion oder einem separaten Modul um eine laufende Adress- bereinigung durchführen zu können" (zweiter Teilbereich; vgl. Ziff. 6.3.17 der Ausschreibungsunterlagen [S. 33]; Beilage 4 der Beschwerdeführerin).

- 9 - b) Die Beschwerdeführerin bringt hierzu für ihren Standpunkt vor, dass die Beschwerdegegnerin 2 gar kein Adressverwaltungsmodul angeboten ha- be. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen müsse das Modul aber zwin- gend eine Adressbereinigung ermöglichen und Doubletten (digitale Zwei- facherfassungen) bereinigen können. Es sei zudem eine Standard- und nicht eine Individuallösung verlangt worden. Das Vorliegen einer Individu- allösung würde daher bedeuten, dass eine zwingende Anforderung nicht erfüllt sei, was zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen müss- te. Sollte das Fehlen der Adressbereinigung nicht zum Ausschluss führen, müssten zumindest bei der Beschwerdeführerin die Teilmodulkosten für die Adressbereinigung in der Höhe von jährlich Fr. 3'560.-- als optionale Kosten gewertet werden, was zu einer entsprechenden Preisreduktion ih- res Angebots führen müsste. Bei einer Reduktion von total Fr. 17'800.-- (5 x Fr. 3'560.--) kämen die wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre neu auf Fr. 407'200.-- (vgl. Sachverhalt Ziff. 4: Fr. 425‘000.-- minus Fr. 17'800.--) zu liegen, was sie auch unter diesem Titel zur günstigeren Anbieterin als die Beschwerdegegnerin 2 mit Fr. 409'850.-- machen würde. Die Beschwerdegegnerin 1 geht hingegen von einem Missverständnis der Beschwerdeführerin aus. Einig sei man sich bezüglich der Ausgestaltung der Adressbereinigung als 'MUSS-Kriterium'. Das Angebot der Beschwer- degegnerin 2 bezüglich Adressverwaltung sei entsprechend den Aus- schreibungsunterlagen und dem Pflichtenheft korrekt angeboten worden, weshalb ein Ausschluss nie zur Diskussion gestanden sei. Es gelte dies- bezüglich klar zwischen der Adressbereinigung bei der Migration und der Verhinderung des Entstehens neuer Adressdoubletten während des nach- folgenden Betriebs zu unterscheiden. Die Offerte der Beschwerdegegne- rin 2 erfülle die verlangten Modulfunktionen in der verlangten Qualität, weshalb auch keine zusätzlichen Dienstleistungen (wie namentlich 'neue Softwareversionen') notwendig seien.

- 10 - c) Für das Gericht bildet die Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 6.3.17 im Devis sowie Beilage 4 der Beschwerdeführerin) der mass- gebende Ausgangspunkt für die Streitentscheidung: Beim ersten Teilbereich handelt es sich um einen einmaligen Vorgang im Rahmen der Migration, welcher gemäss Ausschreibung als Dienstleistung anzubieten war (vgl. Ziff. 6.2 [S. 23] und Ziff. 6.3.17 [S. 33] im Devis). Die Beschwerdegegnerin 2 hat dieses Kriterium vollumfänglich erfüllt (vgl. da- zu das Auswertungsdokument 'Bewertung technische Kriterien', Ziff. 2.2.2 Adressverwaltung Kriterium Nr. 89, Angebot Beschwerdegegnerin 2, Ordnerregister 12). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Lösungsvorschlag der Beschwerdegegnerin 2 die Vorgaben der Aus- schreibung nicht erfüllten, erweisen sich deshalb als nicht stichhaltig. Konkret zeigt das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 beim Dokument 5.01 unter Ziff. 9 'Datenmigration' im Unterkapitel Ziff. 9.2 'Ablauf Migrati- on der Gemeinde- und Werkedaten' (S. 17) u.a. auf, dass im Rahmen des Teilprojektes 'Migration' ein Detailkonzept zur Migration inkl. Adressberei- nigung und Doubletten-Check erarbeitet wurde. Unter Ziff. 10 'Lösungs- vorschlag Adressbereinigung' (S. 21) zeigt die Beschwerdegegnerin 2 so- dann bereits ein mögliches konkretes Vorgehen auf, behält sich aber eine vorgängige Analyse der vorhandenen Daten vor. In diese Unterlagen hat- te die Beschwerdeführerin – dank des vom Instruktionsrichter gewährten Akteneinsichtsrechts – vollen Einblick und damit auch Kenntnis dieser Of- fertpassagen. Das erwähnte Konzept der Beschwerdegegnerin 2 lässt keinen anderen Schluss zu, als den, dass die aus dem bestehenden Sys- tem exportierten Daten automatisch auf ihre Plausibilität geprüft werden (so insbesondere auch bezüglich 'Doubletten-Check' oder anderer logi- scher Abfragen) und anschliessend – soweit möglich – im bisherigen Sys- tem bereinigt und neu exportiert oder alternativ, d.h. wenn die Bereini- gung im bisherigen System nicht möglich ist, im neuen System nachge- tragen werden. Die gesamte Datenmigration wurde dabei von der Be-

- 11 - schwerdegegnerin 2 als Pauschale offeriert (Vernehmlassung Rz 41; Du- plik Rz 36-37). Beim zweiten Teilbereich der Adressverwaltung mit unmittelbarer Adress- bereinigung geht es um die Vermeidung von Adress-Doubletten während laufendem Betrieb. Gemäss Konzept der Beschwerdegegnerin 2 wird die Bildung von Adress-Doubletten aber gar nicht erst zugelassen, weshalb eine sofortige Adressbereinigung zum vornherein nicht erforderlich ist. So verunmöglicht es die NEST-Software der Beschwerdegegnerin 2, zwei gleiche Subjekte zu erfassen, womit echte Doubletten gar nicht entstehen können (vgl. dazu auch 'grafische Darstellung' der Beschwerdegegnerin 1 in Anhang 1 zur Duplik [S.16-17]). Mit dem zusätzlich offerierten Modul 'Datenqualitätsmanagement' können ferner periodisch Standardprüfungen oder individuell definierte Prüfungen durchgeführt werden, um beispiels- weise Adressdaten nach gewissen Kriterien zu durchforsten und gegebe- nenfalls zu bereinigen. Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der Vor- wurf der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin 2 habe gar kein Adressverwaltungsmodul angeboten, offensichtlich ebenso wenig zutrifft wie ihr Vorwurf, das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 erfülle die Vor- gaben der Beschwerdegegnerin 1 nicht bzw. nicht vollständig. Damit ent- fällt konsequenterweise auch die Forderung der Beschwerdeführerin, die von ihr offerierten 'Softwarelizenzkosten' (5 x Fr. 3'560.-- = Fr. 17'800.--) für ihr Adressbereinigungsmodul aus ihrem Preisangebot (Fr. 425'000.-- minus Fr. 17'800.--) noch herauszurechnen. Die Beschwerdegegnerin 2 hat daher mit ihrem Preisangebot von Fr. 409'850.-- für die wiederkehren- den Kosten über 5 Jahre das 'wirtschaftlich günstigere Angebot' gemacht.

4. a) Zur Rüge der Nichtberücksichtigung der Kosten für die Beschaffung 'neu- er Softwarelizenzen' ist abermals auf die Ausschreibungsunterlagen ab- zustellen, worin unter den Positionen 'Angebot' (vgl. Ziff. 7.15, S. 40) und 'Rechte' (Ziff. 7.19, S. 41) was folgt stipuliert wurde: "Sämtliche Lizenzen

- 12 - und Dienstleistungen für die Realisierung des Vorhabens müssen vollum- fänglich im Angebotspreis enthalten sein.[…] Der Auftraggeber behält sich vor, die nötigen Lizenzen von Dritt-Produkten zu den eigenen Konditionen selber zu beschaffen." "Der Anbieter verfügt über die notwendigen Rechte an den angebotenen Software-Lizenzen." Im Lichte dieser verbindlichen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ist auch hier zu entscheiden. b) Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass in ihrem Angebot alle gesetzlichen Änderungen enthalten seien, weshalb die Beschwerdegeg- nerin 1 auch keine Softwarelizenzen für die HRM2-Anpassungen bezah- len müsste. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe zudem nicht hervor, ob diese Kosten im Angebot enthalten sein müssten oder nicht; weil es diesbezüglich aber erhebliche Unterschiede unter den Anbieterinnen ge- be, seien diese Kosten transparent auszuweisen. In ihrem Angebot seien in den jährlichen Mietgebühren bereits auch neue Softwareversionen (Ma- jor-Releases) enthalten; die Beschwerdegegnerin 1 müsste daher keine zusätzlichen Softwarelizenzgebühren für neue Softwareversionen bezah- len, was einen langfristigen Investitionsschutz darstelle und vor versteck- ten Kosten schütze. Diese Tatsache stelle einen massgeblichen Preisun- terschied bei Softwarelösungen dar, was transparent darzulegen sei. c) Das streitberufene Gericht konnte den Ausschreibungsunterlagen an kei- ner Stelle eine Vorgabe entnehmen, wonach die gesetzlichen Änderun- gen im Zusammenhang mit dem HRM2-System bzw. mit 'Major Releases' bereits in den offerierten Softwarelizenzen vollumfänglich enthalten sein müssten. Wenn die Beschwerdeführerin dies angeboten hat, heisst dies submissionsrechtlich noch nicht, dass ihr Angebot deshalb höher bewer- tet werden müsste. Wie das Verwaltungsgericht bereits entschieden hat, können "Überangebote" einer Anbieterin nicht zu einer Schlechterstellung der übrigen, ausschreibungskonform offerierenden Anbieterinnen führen (so ausdrücklich: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden

- 13 - [VGU] U 15 88 vom 21. Januar 2016 E.5b). Keine Rolle spielt im Übrigen, ob die Beschwerdegegnerin 2 diese Dienstleistungen in ihrem Angebot ebenfalls schon offerierte, weil ein entsprechendes Mehr- bzw. Zusatzan- gebot auch bei ihr submissionsrechtlich ohne Relevanz wäre. Damit steht für das Gericht fest, dass der Beschwerdegegnerin 1 auch bezüglich der miteinander verknüpften Rügen 'neue Softwarelizenzen' und 'gesetzliche Anpassungen' keine rechtsfehlerhafte Arbeitsvergabe vorgeworfen werden kann, was zur Abweisung der Beschwerde in diesen Punkten führen muss.

5. a) Zu den in der 'nachgebesserten' Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2016 neu und erstmals erhobenen Einwänden betreffend Berechnungsmethode und Preisbewertung (inkl. Preiskurve) an sich, gilt es vorab klarzustellen, dass die Rüge der Unangemessenheit im Vergaberecht zum vornherein ausser Betracht fällt (Art. 27 Abs. 2 SubG). Das streitberufene Gericht ist folglich keine 'Obervergabebehörde', die ihr Ermessen an die Stelle der Vergabebehörden setzt. Letzteren wird grundsätzlich ein weiter Ermes- sensspielraum eingeräumt, insbesondere wenn es um die Festlegung von preisrelevanten Berechnungs- und Kalkulationsmethoden oder die Bewer- tung technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologi- scher Fragen sowie die Interpretation rein fachspezifischer Eignung- bzw. Angebotskriterien geht (vgl. zur Kognition/Überprüfungsbefugnis des Ge- richts: PVG 2001 Nr. 38; ferner VGU U 15 104 vom 30. März 2016 E.3a, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.2a, U 14 44 vom 30. September 2014 E.2b sowie U 13 8 vom 6. März 2014 E.2b; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISA- BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1386 ff., speziell Rz. 1389 S. 708). In dieses weite Ermessen der Vergabeinstanz greift das Verwaltungsgericht nur ein, wenn die Notenskala oder Bewertung der eingereichten Angebote offensichtlich unsachgemäss und somit geradezu willkürlich erfolgt ist.

- 14 - b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Bewertung der Gesamt- kosten - so wie sie in der Ausschreibung dargestellt ist – bei bloss zwei Anbieterinnen zu einem unbilligen Ergebnis führen würde. Insbesondere würde das Ziel einer linearen Abstufung (s. Preiskurve) so nicht erreicht. Die Beschwerdegegnerin 1 weist diesbezüglich unmissverständlich darauf hin, dass die Bewertung der Gesamtkosten korrekt und unverändert nach der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Berechnungsmetho- de erfolgt sei; sie hebt dabei noch besonders den Umstand hervor, dass die transparent angekündigte und nun umgesetzte Bewertungsmatrix be- reits in den Ausschreibungsunterlagen klar definiert worden sei und da- mals selbst von der heutigen Beschwerdeführerin nicht angezweifelt bzw. konzeptionell oder rechnerisch irgendwie beanstandet worden sei. c) Ausgangspunkt für die Beurteilung dieser neuen Rüge müssen wiederum die einschlägigen und aussagekräftigen Ausschreibungsunterlagen sein. Die Beschwerdegegnerin 1 hat dazu in Tabelle 14 (abgedruckt in der Be- schwerde vom 25. Januar 2016 unter Ziff. 2.1 [Berechnungsmethode laut Ausschreibung], S. 8) zum einen eine Unterteilung der einmaligen Investi- tionskosten (mit Gewichtung 20% und Bewertung tiefster Angebotspreis 200 Punkte bzw. höchster Angebotspreis = 0 Punkte) und der wiederkeh- renden Kosten für fünf Jahre (mit Gewichtung 30% und Bewertung tiefster Preis 300 Punkte bzw. höchster Preis = 0 Punkte) der Gesamtkosten - mit Preisgewichtung total 50% bzw. maximal 500 Punkten – festgelegt. Eben- falls festgelegt hat sie dort die Methode der Preisberechnung. Nebst der auf zwei Positionen aufgeteilten Niedrigstbewertung des Preises (200/300 Punkte) sollte das jeweilige Höchstangebot unter allen Anbieterinnen mit jeweils Null-Punkten bewertet werden. Dazwischen sollte laut Ausschrei- bung eine lineare Abstufung erfolgen. Diese Berechnungsmethode wurde von keiner der anfänglich sechs Anbieterinnen beanstandet. Von den er- wähnten sechs eingegangenen Offerten mussten aber deren vier ausge- schlossen werden; es verblieben damit letztlich noch zwei gültige und

- 15 - tatsächlich miteinander vergleichbare Angebote - nämlich dasjenige der Beschwerdegegnerin 2 mit 300 Punkten (bei wiederkehrenden Kosten) und jenes der Beschwerdeführerin mit 200 Punkten (bei den einmaligen Kosten; vgl. dazu Beleg 6 der Beschwerdeführerin mit 'Beurteilungsüber- sicht'). Wenn die Beschwerdegegnerin 1 danach nun in ihrer Preisbewer- tung den jeweils tiefsten Angebotspreis mit dem entsprechenden Punk- temaximum und den jeweils höchsten Angebotspreis mit dem entspre- chenden Punkteminimum (hier: je 0 Punkte) versehen hat, so kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie wende ihre Preisberechnungsmethode falsch an. Diese Anwendung ist sogar naheliegender als die lineare Ab- stufung (bei ursprünglich sechs Wettbewerbsteilnehmern) wie sie die Be- schwerdeführerin verlangt, denn bei nur zwei gültigen Angeboten fehlt jeglicher Anhaltspunkt, wie diese gleichmässigen [aus einer Linie beste- henden] Abstufungsschritte konkret ausgesehen bzw. arithmetisch hätten ermittelt werden können. Die Rüge der Umsetzung einer unzulässigen Preisberechnungsmethode erweist sich somit als ebenso unbegründet, wie der Einwand, die Vorgaben einer linearen Bewertungsmatrix oder sonst wie vernünftigen Preiskurve seien missachtet worden und die Preisbewertung daher willkürlich erfolgt.

6. a) In der Beschwerde vom 25. Januar 2016 wurde erstmals - nebst den be- reits erwähnten Unterschieden bei den Gesamtkosten [50%] - auch noch die Bewertungen der übrigen Zuschlagskriterien (1. Technische Kriterien [10%]; 2. Kernfunktionen [20%]; 3. Bedienerfreundlichkeit und Support [10%] und 4. Anbieterbezogene Kriterien [10%]) von der Beschwerdefüh- rerin angezweifelt und insbesondere die Auswertung der Kriterien 1-3 (mit total 229 Fragen) als für die Beschwerdegegnerin 2 zu hoch und zu vor- teilhaft bzw. als für sie (Beschwerdeführerin) zu tief und zu nachteilig be- zeichnet. Die mögliche Gesamtpunktzahl von 1'000 Punkten (500 Punkte Gesamtkosten + 500 Punkte soeben erwähnte Kriterien 1-4) wurde dabei bei den zuletzt genannten Kriterien 1-4 nach deren Gewichtung aufgeteilt.

- 16 - Beim 1. Kriterium waren demnach maximal 100 Punkte, beim 2. Kriterium max. 200 Punkte, beim 3. und 4. Kriterium wieder max. je 100 Punkte er- hältlich (s. Beleg 6 der Beschwerdeführerin mit 'Beurteilungsübersicht'). Wie die Einzelauswertung der Kriterien 1-4 durch die Beschwerdegegne- rin 1 ergeben hat, wurden der Beschwerdeführerin folgende Punktzahlen unter den Kriterien 1-4 gutgeschrieben (75 + 172 + 85 + 74 = 406 Punkte plus 200 Punkte für Tiefstangebot bei einmaligen Kosten; total 606 Punk- te). Die von der Beschwerdegegnerin 2 erreichte Punktzahl von total 783 Punkten gliederte sich bei den Kriterien 1-4 wie folgt auf (96 + 195 + 99 + 93 plus 300 Punkte für Tiefstangebot bei wiederkehrenden Kosten). Mit- hin gilt es damit vorweg festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin 2 bei sämtlichen Kriterien 1-4 (zum Teil deutlich) höhere Bewertungen erzielte als die Beschwerdeführerin. Laut Selbsteinschätzung der Beschwerdefüh- rerin erachtete diese bei den Kriterien 1-4 eine Bewertung von 429 Punk- ten für angemessen, während die Beschwerdegegnerin 2 auf eine Selbst- einschätzung von 443 Punkten (Kriterien 1-4) kam (vgl. Ordner der Be- schwerdegegnerin 1 zum Verfahren U 16 9 – Beilage 12, Auswertungs- dokumente 1-26 für sämtliche Kriterien 1-4, hier massgebend S. 1 oben). b) Die Beschwerdeführerin rügt konkret eine Ermessensüberschreitung der Beschwerdegegnerin 1 überall dort, wo diese zu Ungunsten von ihrer ei- genen Schätzung (mit 429 Punkten) abgewichen ist. Die Abzüge (429 mi- nus 406 = 23 Differenzpunkte) seien willkürlich erfolgt. In ihrer Replik vom

16. März 2016 ging die Beschwerdeführerin detailliert auf die einzelnen Positionen ein, wobei von den insgesamt 229 Bewertungsfragen nament- lich die Fragen Nr. 8, 18, 54, 107, 126, 135, 155 und 208 exemplarisch angeführt wurden, um zu zeigen, dass die Beschwerdegegnerin 2 anstatt der erhaltenen max. 3 oder 2 Punkte jeweils nur einen, 2 oder gar keinen Punkt verdient hätte. Die aus diesen acht erwähnten Fragen resultierende Minderbewertung hätte eine Differenz von 15 Punkten (23 minus 8) erge- ben, welche der Beschwerdegegnerin 2 noch abzuziehen gewesen wären.

- 17 - Die Beschwerdegegnerin 1 bestreitet demgegenüber sowohl eine Ermes- sensüberschreitung als auch die willkürliche Vornahme von Punktabzügen. In ihrer Duplik vom 24. März 2016 äussert sie sich ebenfalls einlässlich zu den in Frage gestellten Anforderungen Nr. 8, 18, 54, 107, 126, 135, 155 und 208, wobei sie unter sämtlichen Punkten unverändert an ihren frühe- ren Einzelbewertungen mit Begründung festhielt (s. Duplik Rz. 29, S. 9-12). c) Nach Durchsicht und Würdigung der von den Streitparteien diametral ge- gensätzlich beurteilten Fragen/Anforderungen unter acht namentlich ge- nannten Angebotspositionen ist das Verwaltungsgericht zur Überzeugung gelangt, dass es sich bei all diesen Fragen/Anforderungen um klassische Bewertungspositionen handelt, bei denen der Beschwerdegegnerin 1 ein grosser Ermessensspielraum zukommt. Das Gericht greift bei der Beurtei- lung derartiger Positionen aber grundsätzlich nur bei willkürlichen und damit sachlich völlig unhaltbaren Bewertungen der Vergabebehörden ein (vgl. E.5a, hiervor). Von einer willkürlichen Würdigung der angeführten Angebotspositionen kann objektiv jedoch keine Rede, vermochte die Be- schwerdegegnerin 1 doch für alle acht gerügten Positionen eine plausible und nachvollziehbare Erklärung für ihre von der tieferen Einschätzung der Beschwerdeführerin abweichenden Bewertungen vorzubringen. Exempla- risch kann dies an der Frage/Anforderung Nr. 126 dokumentiert werden. In der Replik (S. 8) der Beschwerdeführerin wird dazu Folgendes gerügt: [Frage: 126 – Abweichung von der Bewertung: Von 3 zu 2] Begründung [bzw. Behauptung] der Beschwerdegegnerin 1: 'Keine andere Installation im Kanton Graubünden in grösseren Gemeinden, daher weniger vertraut mit den kantonalen Vorgaben. Daher Fokus Support möglicherweise auf andere Kantone mit stärkerer Kundenbasis. Daher ein Punkt Abzug.' Ein- wand/Vorwurf/Berichtigung der Beschwerdeführerin dazu: 'Hier wurde le- diglich aufgrund einer Annahme ein Abzug vorgenommen. Es zeigt deut- lich wie willkürlich teilweise bewertet wurde. So nutzen neben X._____ noch 15 weitere Bündner Gemeinden die Software. Die kantonalen Vor- gaben sind daher ausreichend bekannt'.

- 18 - In ihrer Duplik (S. 10-11) hielt die Beschwerdegegnerin 1 dem entgegen: [Anforderung 126: Punkteabzug von 3 auf 2 nicht gerechtfertigt, weil …] 'Keine der grösseren Gemeinden im Kanton Graubünden (ständige Ein- wohner > 3'500) setzt die Softwarelösung der Beschwerdeführerin ein. Zudem verwendet keine der fünf HRM2-Pilotgemeinden, die intensiv mit dem Amt für Gemeinden Graubünden zusammengearbeitet haben, die Software der Beschwerdeführerin. Aufgrund der Projekte in den Pilotge- meinden haben andere Software-Anbieter mit den umfangreichen Vorga- ben und Empfehlungen des Kantons Graubünden zu HRM2 (siehe z.B. http://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/dfg/afg/dokumentation/Form ulare/Seiten/HRM2.aspx) schon länger Erfahrung, und zwar auch in gros- sen Bündner Gemeinden. Dies ist für X._____ als Gemeinde mit den Z.- meisten ständigen Einwohnern im Kanton von Bedeutung. Zudem haben erst sehr wenige Bündner Gemeinden, welche die Softwarelösung der Beschwerdeführerin einsetzen, auf HRM2 gewechselt. Der Beschwerde- gegnerin ist nur gerade die Gemeinde Y._____ bekannt, die per 1. Januar 2015 auf HRM2 umgestellt hat. Demgegenüber kann mit Bezug auf die Zuschlagsempfängerin angefügt werden, dass deren Softwarelösung bei einer ganzen Reihe von Gemeinden im Kanton Graubünden im Einsatz ist, wobei in einigen HRM2 bereits umgesetzt wurde.' Die Erläuterungen der Beschwerdegegnerin 1 sind einleuchtend und er- scheinen sachlich keineswegs abwegig oder willkürlich, weshalb die Be- wertung des Angebots der Beschwerdegegnerin 2 bei der Anforderung Nr. 126 – stellvertretend für alle übrigen bemängelten Positionen im Devis zu den insgesamt 229 (beurteilten) Fragen – zu Recht nicht tiefer erfolgte und eben auch keine Gründe für allfällige Kürzungen (Punkteabzüge) im Sinne der Beschwerdeführerin bei den einzelnen Leistungspositionen er- sichtlich sind. Vielmehr waren alle Vorgaben klar und verständlich formu- liert und die eingereichten Antworten der Beschwerdegegnerin 2 schlüs- sig und verwertbar, weshalb die Rüge von Ermessensfehlern seitens der Beschwerdegegnerin 1 unbegründet ist. Im Übrigen sei nur noch erwähnt, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei einzelnen - natürlich nicht gerügten - Positionen der Beschwerdeführerin auch zu deren Gunsten deren Selbst- einschätzung höher bewertet hat. Auf allfällige Korrekturen und Punk- teabzüge bei der Beschwerdeführerin wurde daher – wohl nicht zuletzt aufgrund der beträchtlichen Punktedifferenz (77 Punkte) zwischen der

- 19 - Beschwerdeführerin (406 Punkte) und der Beschwerdegegnerin 2 (483 Punkte) - verzichtet, was nun aber sicherlich nicht der einwandfrei und umfassend offerierenden Beschwerdegegner 2 (mit der klar höheren Ge- samtpunktzahl 783 [483 + 300 Preiskriterium]) zum Nachteil gereichen darf.

7. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 22. Dezember 2015, mitgeteilt am 4. Januar 2016, ist damit in jeder Beziehung rechtens und vertretbar, was zur vollständigen Abweisung der Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil sie mit sämtlichen Rechtsbegehren, die sie gestellt hat, nicht durchgedrungen ist und daher in der Sache materiell unterlegen ist. Angesichts der strittigen Vergabesumme von rund Fr. 440'000.-- sowie der unwiderlegt hohen Komplexität des Falles (inkl. Regelung des Akten- einsichtsrechts durch Instruktionsrichter) erachtet das Verwaltungsgericht hier ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- für angemessen und gerechtfertigt (vgl. dazu VGU U 15 104 vom 30. März 2016 E.9b). c) Aussergerichtlich steht der Beschwerdegegnerin 2 hingegen keine sepa- rate (Partei-) Entschädigung zu, weil diese sich am Verfahren – mit Aus- nahme ihrer Äusserung zum Umfang des Akteneinsichtsrechts (vgl. Ziff. 9 im Sachverhalt) – nicht weiter beteiligt hat (s. Ziff. 10 im Sachverhalt). Die Inanspruchnahme des Rechts auf Akteneinsicht ist für sich allein betrach- tet aber nicht entschädigungswürdig im Sinne von Art. 78 Abs. 1 VRG, wonach ein solcher (Auslagen-) Ersatz bloss bei durch den Rechtsstreit notwendig verursachten Kosten zu gewähren ist (so bereits: VGU U 15 88 vom 21. Januar 2016 E.7c). Der Beschwerdegegnerin 1 steht laut Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

- 20 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 484.-- zusammen Fr. 5'484.-- gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]